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沒搞懂這7個問題前,慎用試用期(附風險提示)

時間:2019-04-20 12:44來源:未知 作者:small 點擊:
試用期看似簡單,實際上在操作過程中稍有不慎就會產生法律風險,現總結試用期中隱含的七個最易疏忽的技術問題進行解析並提示法律風險,供實務中參考!

一、合同期限不要加多一天

勞動合同法對試用期期限規定有非常具體的規定,《勞動合同法》第十九條規定,勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。部分用人單位在與員工訂立勞動合同時,刻意的在勞動合同期限上加多一天或一個月,如將合同期限設為一年零一天,三年零一天,目的是將試用期訂為2個月或6個月,其實多此一舉。勞動合同法中的「以上」是包括本數的,一年整期限的勞動合同完全可以訂2個月試用期。

【風險提示】因為勞動合同期限加多了一天,依據勞動合同法第四十七條規定,經濟補償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經濟補償。故勞動合同終止時將可能多支付半個月工資標準的經濟補償。

二、合同期限少一天,試用期可差四個月

勞動合同法規定三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月。所以,如果用人單位與勞動者訂立三年期限的勞動合同,試用期可達六個月,但勞動合同期限為二年零三百六十四天時(不到三年),試用期不得超過二個月,一天之差,試用期可相差四個月,這不是操作技巧,而是勞動合同法中試用期的臨界點現象。

【風險提示】用人單位如果需用足法律規定的最長試用期,勞動合同期限必須達到三年以上(包含三年),勞動合同期限短於三年的,試用期不得超過2個月,否則視為違法約定試用期,可能承擔賠償金支付風險。

三、用人單位切忌訂立單獨的試用期合同

司法實踐中一些用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同,往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同,期限一般為三個月到六個月不等,在試用期合同期滿後再訂正式勞動合同。其實,這樣做蘊含著極大的法律風險。《勞動合同法》規定,勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。

【風險提示】約定單獨的試用期合同將白白「浪費」了一次固定期限合同訂立次數,用人單位簽訂所謂的「正式合同」時,已經等於連續訂立兩次固定期限勞動合同了,而連續兩次訂立固定期限勞動合同的,依據勞動合同法規定,連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同。

四、超期試用也會導致「二倍工資」

這裡的「二倍工資」非勞動合同法中不訂書面勞動合同的「二倍工資」,而是一個違法試用的法律後果。《勞動合同法》第八十三條規定,用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期己經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

【風險提示】用人單位需充分理解《勞動合同法》關於試用期的規定,避免在實踐中違法約定試用期。因為違法約定的試用期己經履行的,用人單位需支付賠償金,賠償金標準為試用期滿月工資標準,相當於支付「二倍工資」。

五、試用期不合格可否延長試用期?

勞動合同法第十九條規定了試用期的上限,即勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。如果勞動者在試用期內達不到用人單位的要求,用人單位可根據《勞動合同法》第三十九條之規定以勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件為由解除勞動合同,但不得在試用期屆滿後再決定延長試用期,用人單位在試用期屆滿後延長試用期的,屬違法行為,需承擔相應的法律後果。

但是,實踐中有一種特殊情況,即用人單位與勞動者約定的試用期未達到法律規定的上限,比如,用人單位與勞動者簽訂了三年期限的勞動合同,合同中約定試用期為三個月,未達到六個月的上限,用人單位可否在三個月試用期滿後以勞動者不符合要求為由延長試用期至六個月呢?我個人認為,如果用人單位與勞動者約定的試用期已屆滿,用人單位延長試用期,屬於再次約定試用期的情形,違反了「同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期」的規定,同樣屬於違法約定試用期。在試用期屆滿前,雙方協商將試用期變更為法定最長期限能否可行?理論上可行,但需注意變更的時間節點,必須在試用期屆滿前協商變更。不過,在司法實踐中亦有可能被一些裁判者認定為第二次試用,用人單位需慎重。

【風險提示】在試用期屆滿後再隨意延長試用期,如果已經履行,實際上屬違法約定試用期,延長的期限內可能需按月承擔賠償金風險。

六、試用期工資中的80%如何理解?

勞動合同法第二十條規定,勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。本條實際上是用詞不嚴密的表現,該條可以得出兩種理解,第一種理解:勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資,不得低於勞動合同約定工資的百分之八十,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準;第二種理解:勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十,不得低於勞動合同約定工資的百分之八十,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。從條款規定看,兩種理解都沒有錯,但是,一個法條不可能有兩種理解,否則無法操作。正確理解是第二種理解,即勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低於勞動合同約定工資的80%,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。
 

【風險提示】試用期不是白干期,試用期工資有明確的標準,用人單位不得違反法律強制性規定,否則需承擔剋扣工資的法律風險。

七、以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同的時間節點

《勞動合同法》第三十九條規定,勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;實踐中常有用人單位在勞動者試用期滿後,以勞動者不符合錄用條件為由提出解除勞動合同,該做法顯然不符合法律的規定。從法條的含義看,勞動者必須在試用期內被證明不符合錄用條件的,用人單位方可解除勞動合同。另外,勞動部辦公廳對《關於如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復函(勞辦發[1995]16號)也對此進行了具體的規定,對試用期內不符合錄用條件的勞動者,企業可以解除勞動合同;若超過試用期,則企業不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。

【風險提示】用人單位要在試用期內解除勞動合同,實務操作中必須符合下面的兩個條件:(1)需在試用期內對勞動者是否符合錄用條件進行考核,能夠提供證據證明勞動者不符合錄用條件。所謂證據,司法實踐中一般從兩方面進行認定,一是用人單位對某一崗位的工作內容、工作要求即錄用條件有沒有具體描述;二是用人單位對員工在試用期內的表現有沒有作出客觀的記錄和評價。(2)解除勞動合同決定應當在試用期內作出並通知勞動者,超過試用期再以該理由提出解除勞動合同的將不能得到支持。實踐中若試用期滿後未辦理勞動者轉正手續,不能認為還處在試用期間,用人單位也不能以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。

 

(責任編輯:small)
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